Son günlerde hızla artan bir uygulama olan güneyde ki otellere 1 bay,2 bay,3 bay alınmaması ne kadar hukukidir? Yani 2 bay otelde kalamıyor; eğer yerli turistse ancak yurtdışından rezervasyon yapılırsa o zaman kabul ediliyor. Bu durumda kadın-erkek ayrımı hukuken doğru bir uygulama mıdır?

Söz konusu problemin, sözleşme özgürlüğünün anlamı, kapsamı ve sınırları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini daha baştan belirtelim. Sözleşme özgürlüğünü, kısaca, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek hususunda sahip oldukları özgürlük diye tanımlayabiliriz. Anayasamızın 48. maddesinde sözleşme özgürlüğü, çalışma özgürlüğüyle birlikte ele almıştır. Bu maddeye göre “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.” Hukuk düzeninin kişilere, kendi hukuki ilişkilerini yine kendi iradeleriyle kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması çok tabiidir. Zira tarafların bir sözleşmeden sorumlu tutulmalarının temel nedeni, bu sözleşmeyi istemiş ve iradelerini belirli bir yönde kullanmış olmalarıdır. Taraflar kendi hukuki ilişkilerine iradelerini hâkim kılabildikleri ölçüde irade özgürlüğüne sahiptirler. Bu anlamda Fransız Medeni kanunun pek bilinen 1134. maddesi ilgi çekicidir:”Kanuna uygun olarak yapılan sözleşme, taraflar için kanun hükmündedir.” Hukukta bireyci akım, sözleşme özgürlüğüne getirilecek herhangi bir kısıtlamayı uzun süre mukavemetle karşılamıştır. Fakat toplumcu görüşlerin gittikçe kuvvetlenmesi, sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan hukuki tedbirlerde önemli aşamalar kaydedilmesini sağlamıştır. Anayasamızın da 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyeti toplumcu akımın benimsediği görüş çerçevesinde 13. maddesiyle sınırlandırma imkânı bulmuştur. Buna göre sözleşme hürriyeti, kamu düzeni, kamu yararı, genel ahlak ve genel sağlık sebepleriyle sınırlandırılabilecektir. Bu hükümle Anayasa “kamu düzeni”nin olduğu kadar sözleşmelerde zayıf olan tarafın genel iktisat ve ahlak düzeninin, insan kişiliğinin, iş hayatındaki güvenin ve emniyetin korunmasını gerektiren hallerde de sözleşme özgürlüğünün sınırlandırabileceği esasını getiriyor. Böylece, sözleşme özgürlüğünü sınırlayan ve kamu düzenini değil, sadece sözleşmenin taraflarından birini korumak amacını güden birçok kanun hükmü de Anayasanın 48. maddesi kapsamında sayılabilecektir. Bu sınırlamalar kapsamında bazı hallerde tarafların sözleşme yapma zorunluluğu baş gösterebilir. Genellikle sözleşme yapma zorunluluğu inhisarilik arz eden kamu kuruluşları bakımından ön plana çıkar olmakla beraber, faaliyetleri kanunla düzenlenen bazı özel hukuk kuruluşları bakımından da sözleşme yapma zorunluluğu konabilir. Bazı malların veya hizmetlerin halka arz edilmesi hususunda hukuki bir tekel elde edilmiş olan müesseseler için aynı şey söylenebilir. Bir yerde veya çevrede sadece fiili bir tekel kurmuş olan müesseselere gelince, bunlar için bir sözleşme yapma zorunluluğunun ne dereceye kadar kabul edilebileceği, dürüstlük kuralının rehberliği altında çözümlenmesi gereken önemli bir sorundur. Bizim tartıştığımız hukuki sorun tam da buradadır. Böyle bir müessese, gerektiğinde haksız fiil kurallarına, özellikle BK. m. 41/II hükmüne göre sorumlu tutulabilir. Bizim tartışma konumuzla da benzerlik arz eden ve İsviçre Federal Mahkemesinin kararına konu olan olay da bu bakımdan ilgi çekicidir. Karara esas teşkil eden olay şuydu: Bir gazetede film eleştirmeni olarak çalışan Seelig adında bir yazar Zürih sinemalarında gösterilen bir film için bir eleştiri yazısı yazar. Bu yazıya sinirlenen sinema işletmecisi, kendisine bir mektup göndererek bundan sonra onu sinemasına girmekten men ettiğini bildirir ve gerçekten de daha sonra sinemaya gelen Seelig’e bilet satışı yapılmaz.” Bunun üzerine açılan davayı İsviçre Mahkemesi (+Federal Mahkeme) “sözleşme özgürlüğü” çerçevesinde reddetmişse de, bu karar hem İsviçre doktrininde, hem de Türk doktrinin de eleştirilmiştir. Tekinay’a göre “bir eseri, gösteriyi, faaliyeti umuma arz eden kimse… bundan faydalanmak isteyen kişilerle sözleşme yapmaktan keyfi ya da makul olmayan sebeplerle kaçınma hakkına sahip değildir. Herkese yapılan bir icabı, belirli bir kişi için makul olmayan bir sebeple sınırlamak, o kişinin şahsiyet haklarına karşı haksız bir tecavüz niteliği alabilir ve artık (bu durumlar için) sözleşme yapmak zorunluluğunu kabul etmekten başka çare kalmaz.” (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, 1993) Ayrıca kanun koyucu TCK bakımından da söz konusu hürriyetin sınırını belirlemiş ve bu sınırın aşılması halinde cezai yaptırım öngörmüştür. Şöyle ki” TCK m. 122′de düzenlenen Ayrımcılık suçunun ifadesi aynen şöyledir:” (1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan… kişi cezalandırılır. Olaya bu açıdan da bakıldığında kanun koyucunun bir hukuk disiplini aracılıyla cezalandırdığı bir davranışı, diğer bir hukuk disiplinince özgürlük olarak kabul etmek düşünülemez. Keza bir hukuk düzeni yeknesaklık arz etmek durumundadır ki güvenilir olabilsin. Tüm bu mülahazalar ışığında belirmeliyim ki; bir kimseyle sözleşme yapmaya o kimsenin sadece cinsiyetini engel saymak sözleşme serbestîsinin sınırlarını aşmakla beraber kişilik haklarına tecavüz teşkil etmektedir. Keza cinsiyetin, tesisin faaliyeti dikkate alındığında sözleşme yapmaya engel makul bir sebep olmadığı aşikârdır. Ancak, faaliyetin konusunun bir kadın hamamı olması ihtimalinde erkek olan bir kimseyle sözleşme yapılmayabileceği makul bir sebep olarak kabul edilir. Dolayısıyla konaklama hizmeti sunan tesislerin kendileriyle sözleşme yapmak isteyen kimselerle, cinsiyetlerini engel göstererek sözleşme yapmaktan kaçınmaları hukuka uygun addedilemez.

Yazar: Serhat BAYIK